Il novellato art. 2929-bis, c.c., l’art. 2447-bis, c.c. e il protocollo notarile, in Vita notarile, III, 2016

  1. L’art. 2929-bis, c.c.

L’art. 2929, bis, c.c. ([1]), che ci apprestiamo ad inquadrare, è norma potenzialmente dirompente[2], a livello sistematico, che introduce una nuova regola:

il creditore, munito di titolo esecutivo, che ritiene di essere stato pregiudicato dal compimento, da parte del debitore, di un atto “gratuito”, ad effetti reali, può pignorare direttamente il bene anche presso il terzo proprietario, senza dover prima passare per la revocatoria, entro un anno dalla trascrizione dell’atto lesivo della garanzia patrimoniale generica (art. 2740, c.c.).

Con riguardo al terzo acquirente, pertanto, si profila una particolare ipotesi (non tanto di ‘responsabilità senza debito’ quanto) di “responsabilità per debito altrui[3]”, che scatta in conseguenza di un suo semplice acquisto ‘a titolo gratuito’ (senza una “sentenza contro” in regiudicata[4] e senza un diritto di seguito del creditore[5]).

Del resto la disposizione in esame si dimostra norma “singolare”, già a livello di toponomastica: la novella viene innestata nel libro 6° del codice civile, in àmbito di tutela giurisdizionale dei diritti, e crea essa stessa una nuova ed autonoma sezione, la ‘I-bis’, in materia di espropriazione forzata.

La disposizione tradisce rilevanti difetti di coordinamento con il vigente ordinamento giuridico, per esempio:

  • con le regole in tema di pignoramento, che risultano derogate in virtù del principio di specialità: artt. 2914, n. 1)[6] e 2915, co. 1[7], c.c.;
  • con le regole di opponibilità previste, per i diritti reali minori, dall’art. 2812[8], co. 1, c.c.;
  • con il fondo patrimoniale (art. 167, c.c.): per diritto vivente[9] l’opponibilità deriva, non dalla trascrizione (come previsto dalla lettera dell’art. 2929-bis, c.c.), ma dall’annotamento a margine dell’atto di matrimonio[10];
  • si introduce un eccezionale tipo di azione esecutiva: il creditore, infatti, oggi può espropriare un bene immobile “presso il terzo proprietario” (per il solo fatto della natura ‘gratuita’ dell’acquisto compiuto da parte di quest’ultimo), prescindendo totalmente dalle particolari condizioni richieste dall’art. 2910, co. 2, c.c. che viene attuato, sul piano processuale, dall’art. 602, c.p.c.

La norma (che incide sul fenomeno della circolazione perché, nella sostanza dei fatti, ‘io vado contro il terzo come se fosse il debitore’): pare diretta a colpire, più che le donazioni (già particolarmente instabili per le contiguità con il regime successorio[11]), i trust interni[12] e i vincoli di destinazione di beni allo scopo[13], spesso usati nella prassi con finalità elusive[14].

  1. I rapporti funzionali con la revocatoria (azione pauliana) e la ratio dell’art. 2929-bis, c.c.

I due strumenti, gli artt. 2901 e 2929-bis, c.c., sono tra loro autonomi[15] in quanto rispondono a funzioni differenti.

La revocatoria serve a conservare la garanzia del credito quando questa è messa in pericolo (art. 2740, c.c.)[16] mentre l’art. 2929-bis, c.c. assolve ad una funzione esecutiva nel consentire la concretizzazione della garanzia patrimoniale quando l’inadempimento risulterebbe altrimenti oggettivamente inevitabile[17].

Sarebbe pertanto operazione metodologicamente scorretta il sovrapporre in modo meccanico sull’art. 2929-bis, c.c. l’esperienza maturata giudizialmente in tema di revocatoria.

La ratio della nuova norma, quindi, è quella di rafforzare processualmente la posizione del creditore e il legislatore realizza questo scopo attraverso tre mosse:

  • esonera il creditore dal dover previamente agire per fare accertare l’inefficacia dell’atto dispositivo del debitore;
  • dà al creditore un’azione immediatamente esecutiva (anche contro il terzo proprietario);
  • e prevede una inversione della iniziativa processuale (in sede di opposizione).

L’art. 2929-bis, c.c. lungi dall’integrare un caso di “inefficacia temporanea ex lege[18]”, prevede una forma di inopponibilità relativamente ai soli atti previsti dalla norma (presi in considerazione come fattispecie, ossia come atto, e non come autoregolamento di interessi, ossia come negozio)[19].

In ordine agli “elementi costitutivi” della norma (fonti e caratteristiche del credito – che dev’essere anteriore rispetto all’atto di disposizione lesivo -), all’intervento dei “creditori anteriori” (art. 2741, c.c.) e allo “onere della prova” (art. 2697, c.c.) non è questa la sede più indicata per soffermarsi, considerato che detta analisi interessa più da vicino la classe forense[20].

Merita solo un accenno la corretta individuazione del “pregiudizio” di cui parla la norma, considerato che la questione è risultata del tutto trascurata nei primi commenti alla disposizione che hanno perciò appiattito tale concetto su quello già ampiamente elaborato in materia di revocatoria ordinaria[21] (mera “diminuzione” della garanzia generica).

Certamente l’atto dev’essere causa di pregiudizio.

Il pregiudizio, essendosi in presenza di una norma sull’esecuzione forzata, presuppone un inadempimento del debitore (indispensabile per potersi attivare l’art. 2740, c.c.)[22] che non si esaurisce nella mancata esecuzione della esatta prestazione dovuta (ex art. 1218, c.c.) ma che si caratterizza per aver reso senz’altro impossibile il soddisfacimento coattivo dell’interesse del creditore.

Perciò, per l’operatività dell’art. 2929-bis, c.c., si richiede qualcosa in più rispetto a quanto occorre per esperire una iniziativa in revocatoria, ossia è necessario ravvisare la radicale “esclusione” della garanzia generica (quale oggettiva inidoneità del patrimonio residuo del debitore a soddisfare il singolo credito particolare): il rimedio, orbene, è ad una lesione definitiva (non è richiesta finanche una “totale compromissione della consistenza del patrimonio del debitore” in quanto si deve guardare alla corrispondenza immediata tra patrimonio del debitore e misura del credito) e tende a rimuovere il danno assicurando la fruttuosità della esecuzione forzata.

Del resto solo tale oggettiva impossibilità di ricevere dal patrimonio del debitore la soddisfazione del proprio interesse, in conseguenza di un atto dispositivo compiuto gratuitamente da parte di quest’ultimo, può legittimare (non a caso entro il breve termine decadenziale di un anno) un creditore ad invadere (addirittura in via esecutiva) la sfera giuridica di un terzo totalmente estraneo (anche sul piano cognitivo) al rapporto obbligatorio per cui si agisce (extrema ratio)[23].

Nemmeno è sufficiente, come invece lo è per la revocatoria, una “più incerta o difficile” soddisfazione del credito: non rileva il peggioramento qualitativo del patrimonio del debitore (intanto perché il disponente non riceve nulla in cambio[24] e non può esserci una valutazione comparativa tra differenti sostanze patrimoniali prima e il dopo l’atto di disposizione)[25]:

un debitore di 100 ha in patrimonio beni per 200: 1 bene da 100 a Milano e 5 da 20 sparsi in tutt’Italia; dona il bene da 100: il creditore, pur essendo onerato di organizzare una più complessa fase esecutiva, potrà solo agire contro il debitore sul patrimonio residuo[26].

Rileva, quindi, il solo pregiudizio quantitativo[27], effettivo (non solo potenziale) e attuale (l’esistenza del “pregiudizio” dev’essere verificata al tempo dell’atto di disposizione e al tempo del pignoramento, con irrilevanza delle successive vicende patrimoniali del debitore).

Pertinente alla materia notarile è invece il tema del corretto inquadramento della vicenda sospetta’, ossia (più che la “costituzione di un vincolo di indisponibilità”) la “alienazione” (o la costituzione di diritti reali minori) posta in essere a titolo “gratuito” che abbia ad oggetto “beni immobili” o “mobili registrati[28]”.

Sono interessati solo gli atti inter vivos di carattere patrimoniale[29] (nelle successioni, anche a prescindere dalla inefficacia dell’atto prima del decesso del disponente e comunque dalla mancanza di una alienazione[30], i creditori del de cuius hanno altri strumenti di tutela: la responsabilità dell’erede e l’art. 512, c.c.).

Il riferimento letterale del 2929-bis alla “gratuità” può essere foriero di gravissimi equivoci perché la norma, se così fosse, parrebbe riferirsi, non alla causa dell’atto dispositivo (liberale o corrispettiva)[31], ma alla caratteristica della prestazione (che integra la disciplina dell’atto, ma non lo indentifica sul piano funzionale)[32].

L’adesione a questa impostazione può infatti creare un grave vulnus al traffico giuridico per l’incertezza, che ne discenderebbe, sulla applicazione della norma ad un numero indefinibile di situazioni-limite (che, invero, si ritengono escluse dall’art. 2929-bis, c.c.)[33]. Qui solo a titolo esemplificativo:

  1. la cd. vendita gratuita (non tanto quella, paradossale, effettuata “nummo uno” quanto quella, più realistica, avvenuta a prezzo vile – negotium mixtum cum donatione -: il rischio è che l’acquirente subisca un’esecuzione di un estraneo per il solo fatto che un creditore dell’alienante abbia ritenuto incongruo il prezzo pagato dal terzo proprietario);

tuttavia, per parte della dottrina notarile[34], l’art. 2929-bis, c.c. si applicherebbe al caso in esame (con l’ulteriore rischio di offrire nuova linfa ai fautori del “contratto giusto”)[35];

  1. i trasferimenti posti in essere in sede di separazione e divorzio[36];

per dare la esatta rappresentazione della difficoltà ermeneutica che si incontra nell’individuare il profilo oneroso o gratuito dell’operazione si richiama una recente pronuncia:

Cass. 10 aprile 2013, n. 8678 la quale afferma che tali attribuzioni “rispondono ad in intento di sistemazione dei rapporti economici della coppia” che è solo socialmente tipico (no donazione né vendita) e possono “colorarsi dei tratti propri dell’onerosità o della gratuità a seconda che l’attribuzione trovi o meno giustificazione nel dovere di compensare e/o ripagare l’altro coniuge del compimento di una serie di atti a contenuto patrimoniale, anche solo riflesso, da questi posti in essere nel corso della (spesso anche lunga) quotidiana convivenza matrimoniale”;

  1. la cd. obbligazione naturale (art. 2034, c.c.) – che non è una ‘obbligazione imperfetta’ o un’ipotesi di “debito senza responsabilità” ma una autonoma giusta causa dell’attribuzione patrimoniale[37], ulteriore rispetto alla vendita e alla donazione -;

per una parte della dottrina[38]: l’atto rientra nell’art. 2929-bis, c.c. se la disposizione non è “proporzionata” rispetto al patrimonio dell’alienante.

È dunque evidente, sul punto, la necessità di chiarire l’esatta portata della norma attraverso una rigorosa interpretazione restrittiva (correttiva), conseguente alla adozione di un criterio ermeneutico non meramente letterale[39] ma di sistema[40] (che tenga quindi conto della eccezionalità[41] dell’art. 2929-bis, c.c. per le deroghe agli artt. 2914, n. 1), 2915, co. 1), 2812, co. 1, c.c. nonché all’art. 2910, co. 2, c.c. e all’art. 602, c.p.c.): si ritiene che la stessa (contenendo una formula legislativa ‘inadeguata’)[42] sia applicabile alle sole donazioni formali[43] (art. 769, c.c.)[44], oltre, naturalmente, agli atti destinatori (traslativi oppure auto-dichiarati: artt. 2645-ter, c.c. e 2447-bis, c.c.).

L’escamotage per evitare al disponente di subire una esecuzione a norma dell’art. 2929-bis, c.c. è dato da:

  1. una vendita seguita da una rinuncia al credito da prezzo[45];

ovvero da:

  1. una vendita simulata (che dissimila una donazione)[46].
  1. L’influenza della nuova norma sull’attività notarile: la trascrizione e le doverosità inerenti al ministero del P.U.

Alla luce della disposizione in oggetto, la trascrizione delle donazioni di diritti reali (e dei vincoli reali di destinazione) oggi è divenuta: a) una “fattispecie complessa a formazione successiva”, per cui l’opponibilità dell’atto (art. 2644, c.c.) deriva dalla combinazione di più elementi (“trascrizione + decorso di un anno senza pignoramento”), oppure b) è fattispecie assoggettata, in conseguenza dell’eventuale sopravvenuto pignoramento, ad una condicio iuris risolutiva (della opponibilità del titolo trascritto).

In ordine alla stabilità della posizione occupata dagli eventuali terzi subacquirenti, inizialmente, nel corpo dell’art. 2929 bis, c.c., mancava espressa considerazione, al punto che le tesi che si contendevano il campo erano due:

  1. l’applicabilità della norma anche ai terzi subacquirenti a titolo gratuito (dottrina processualistica[47]) – con applicazione analogica della revocatoria ovvero facendo comunque leva (con il ricollegare i rischi ai vantaggi) sul fatto che, mentre il creditore sta cercando di evitare un danno (“certat de damno vitando”), il (sub)donatario sta semplicemente ricevendo un regalo (“certat de lucro captando”) -;
  2. non si applica mai ad alcun terzo subacquirente (dottrina civilistica[48]) – sul presupposto che non si è in presenza di un vizio dell’atto che implicherebbe il subentro dell’acquirente a titolo derivativo traslativo nella medesima posizione prima occupata dal relativo autore -.

Nessuno si era sognato di affermare, rendendosi altrimenti di fatto incommerciabile la res, che l’art. 2929-bis, c.c. si applicasse indistintamente a qualsiasi subacquirente, qualunque fosse stata la natura, onerosa o gratuita, dell’attribuzione patrimoniale prodottasi in relativo favore[49].

Oggi, e in particolare dal giugno 2016, la disposizione è stata ulteriormente ritoccata dalla mano del legislatore il quale, con un atto di interpretazione autentica, ha espressamente previsto, al nuovo co. 4 dell’art. 2929-bis, c.c., l’adesione al primo termine della riferita alternativa.

Sotto altro ulteriore profilo, negli studi attualmente editi in tema di art. 2929 bis, c.c. si trova frequentemente affermato, anche da parte di professionisti di comprovata esperienza, che l’obbligo notarile delle verifiche pubblicitarie è risultato modificato in conseguenza della novella in esame.

Si sostiene, in particolare, che la visura a carico del donante, in caso di successiva disposizione del medesimo bene da parte del donatario, deve estendersi, anche dopo la trascrizione dell’atto donativo, per l’anno durante il quale, a norma dell’art. 2929-bis, c.c., potrebbe sopravvenire un pignoramento.

Ebbene la ricostruzione, gravemente erronea, trascura di considerare il regime che caratterizza il procedimento incardinato, pur se per un debito altrui, contro il terzo proprietario (art. 604, co. 1, c.p.c.): in questo caso, infatti, il pignoramento dev’essere (notificato e) trascritto contro il terzo (donatario) e non a carico del debitore (donante)[50].

Di conseguenza, al pari di quanto avviene per la revocatoria ordinaria (art. 2652, co. 1, n. 5, c.c.), le visure devono essere fatte, fino alla data di ricezione dell’atto dispositivo, a carico del donante, mentre, in caso di ulteriore disposizione, l’eventuale esistenza di un successivo pignoramento ex art. 2929 bis, c.c. dovrà essere accertata mediante una visura presa a carico del donatario (attuale dante causa).

Il che è a dire che per la prima disposizione le indagini notarili dovranno avere ad oggetto la posizione del donante laddove, per il secondo atto dispositivo, l’ispezione dovrà normalmente essere indirizzata verso la persona del precedente donatario.

Ne discende che l’art. 2929 bis, c.c. non implica alcuna alterazione, per il notaio, dell’obbligo di ispezione ipotecaria, che continuerà ad essere ordinariamente diretta verso l’ultimo soggetto disponente.

A conclusione dell’intervento merita infine di essere segnalato un ulteriore aspetto, di notevole momento, relativo ai doveri informativi esistenti in testa al P.U.

Si legge, in un passo di una operosa dottrina di matrice giudiziale, l’ipotesi di “inserimento, nel rogito di donazione (o di costituzione di un vincolo di inalienabilità), di una menzione dell’informativa data dal notaio al donante e al donatario (così come al costituente del vincolo) su quanto disposto dall’art. 2929-bis, c.c., nonché di una dichiarazione, da parte dell’alienante (o costituente il vincolo), nel senso che, ai sensi e per gli effetti di quanto previsto dall’art. cit., per quanto a sua conoscenza, non esistono creditori pregiudicati da tale atto, con espresso esonero del notaio da ogni possibile responsabilità civile, nel caso terzi creditori dovessero far valere loro pretese sui beni oggetti del negozio rogato dal professionista. Parimenti, una menzione dell’informativa fornita dal notaio dovrebbe inserirsi nell’eventuale rogito di successiva alienazione del bene ricevuto a titolo gratuito, qualora tale alienazione dovesse aver luogo nell’atto dalla trascrizione del negozio a favore dell’odierno alienante[51]. […]”.

Pertanto, secondo questo indirizzo, il notaio, in dipendenza dell’art. 2929-bis, c.c., risulterebbe investito, nell’assolvimento delle mansioni che caratterizzano la fase informativa della consulenza preliminare all’atto[52], di ‘ulteriori obblighi di attenzione’ e addirittura, pur se al di fuori di qualsiasi prescrizione legale, di successive menzioni formali da inserire in atto (nella chiara intenzione di costringere il notaio a rendere la relativa informazione ai contraenti)[53].

L’assunto, mosso da un odioso spirito paternalistico[54] (si consideri che, per il rischio di revocatoria, al notaio non è imposto nessun obbligo di avviso ai paciscenti), non può essere condiviso.

D’altronde un qualsiasi dante causa mediamente sano di mente è in grado di conoscere da sé, anche ai fini di cui all’art. 1338, c.c. (applicabile al caso di specie quantomeno per analogia[55]), il rapporto tra il proprio patrimonio generale e i propri debiti di natura contrattuale, e perciò il rischio di attivazione da parte dei propri creditori dell’art. 2929-bis, c.c. in danno del terzo acquirente, mentre, con riguardo ai debiti di stampo aquiliano, se non conosciuti dal disponente, quando illiquidi, certamente non possono essere stimati dal notaio, in quanto soggetto completamente estraneo a tutte le vicende patrimoniali dei contraenti diverse da quelle per cui ha ricevuto mandato professionale.

Inutile infine l’espresso esonero (parrebbe da parte del donatario) dalla responsabilità civile del notaio il quale, come non è in grado di apprezzare concretamente il rischio di attivazione dell’art. 2929 bis, c.c. da parte di terzi soggetti, così non potrebbe essere messo in una migliore condizione per valutarne l’eventualità dopo aver interrogato in proposito il disponente il quale, difatti, resta perfettamente libero, come di sottacere con reticenza la circostanza al donatario, così di mentire all’apposita richiesta rivoltagli dal P.U. ([56]).

Fermo restando che qualora l’imminente pignoramento ex art. 2929 bis, c.c. fosse conosciuto o facilmente conoscibile da un donatario mediamente avveduto, tenuto conto delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l’esperimento del rimedio esecutivo in esame, al P.U. nessuna responsabilità potrebbe comunque essere mai fondatamente contestata.

Mi piace terminare l’intervento segnalando come il succitato magistrato, prendendo spunto dalla nuova norma, ne abbia anche per gli avvocati: “Il rischio concreto è, dunque, che la concessione di un’arma tanto potente ad un ceto forense la cui aggressività e (im)preparazione hanno raggiunto livelli impensabili anche solo un decennio addietro, venga, da un lato, ad arrecare danni irreparabili alle parti di negozi stipulati nella più radicale assenza dei presupposti per una pauliana e, dall’altro a pregiudicare in modo sensibile la sicurezza del traffico giuridico nel campo immobiliare[57]”.

Tuttavia, a mio avviso, anche i giudici, per i poteri di cui risultano investiti, non possono chiamarsi fuori dalla responsabilità di integrare correttamente la nuova norma nel tessuto dell’ordinamento giuridico, agendo come filtro, e con la massima severità possibile, mediante il ricorso ad appositi strumenti quali l’inibitoria ex art. 624, c.p.c. (per le iniziative ‘non manifestamente fondate’) e l’attivazione del danno esemplare previsto dall’art. 96, c.p.c. (per sanzionare l’avvocato spregiudicato o, meglio, improvvido) … anche se, francamente, non mi è dato presagire quanto potrà essere in effetti utile questa raccomandazione, considerato, mio malgrado, che ‘ci affermiamo interpreti della legge ma, nella realtà dei fatti, finiamo con l’essere, sempre più spesso, interpreti della sentenza[58]’.

Avv. Luca Crotti

Commissione Giustizia Civile – Ordine degli Avvocati di Milano

[1] Con fonte nel d.l. 27.06.2015 n. 83 convertito, con modificazioni, dalla l. 06.08.2015 n. 132 e ss. ii. mm. ex d.l. 03.05.2016 n. 59 coordinato con la l. di conversione 30.06.2016, n. 119.

[2] Un’interpretazione “leggera” della disposizione rischia infatti di mettere a serio repentaglio la ‘sicurezza di godimento del bene acquistato’ (pilastro, con altri, della teoria giuridica carneluttiana della circolazione) e quindi la certezza delle attribuzioni patrimoniali.

[3] Che non è quindi autonoma ma che risulta strettamente collegata al debito, di cui ne segue le sorti (non è certo un caso se il ‘terzo proprietario’ può fare opposizione all’altrui pignoramento non ex art. 619, c.p.c. ma ex art. 615, c.p.c.).

Sul tema si rinvia a M. Giorgianni, L’obbligazione, Milano, 1968, 176, ss.

[4] Formatasi in esito ad un procedimento di merito in cui debitore e terzo acquirente sono stati litisconsorti passivi necessari.

Si consideri che, in questo caso, la norma (ossia l’art. 2910, 1o cpv., c.c.) già deroga al principio generale per cui i creditori chirografari non hanno alcun diritto di sèguito sui beni del debitore.

[5] E quindi, ad ulteriore conferma della peculiarità dell’iniziativa prevista dall’art. 2929 bis, c.c., non si ha nessuna “estensione” di responsabilità rispetto ai casi di cui all’art. 2910, co. 2, c.c.

[6] La norma prevede l’inefficacia delle alienazioni immobiliari trascritte successivamente al pignoramento (il legislatore per tutelare meglio il creditore lo ha equiparato al terzo avente causa, applicando i principi che operano in materia di conflitto tra diversi aventi causa: tra creditore pignorante e acquirente dell’immobile pignorato prevale chi trascrive per primo – per la soluzione in esame depongono ragioni di certezza processuale: l’alienazione non può pregiudicare l’esecuzione forzata -).

[7] La disposizione risolve il conflitto tra il creditore pignorante e il beneficiario del vincolo di indisponibilità in favore di chi trascriva per primo.

[8] La norma, nel contemperare la facoltà di disposizione del proprietario con l’esigenza di mantenere integra la garanzia ipotecaria, prevede che se la trascrizione del diritto reale di godimento (tra quelli previsti dal co. 1 dell’art. 2812, c.c.) è avvenuta prima dell’iscrizione ipotecaria, il primo è opponibile al creditore ipotecario, con la conseguenza che l’ipoteca si deve considerare iscritta sulla sola nuda proprietà (e cioè sulle facoltà che residuano in capo al proprietario dopo la costituzione del diritto reale minore di godimento).

In virtù della novella, i diritti reali previsti dal co. 1 della norma in commento (e così con esclusione dei diritti di superficie ed enfiteusi) non sono opponibili al creditore che agisce esecutivamente ex art. 2929 bis, c.c. (e che può quindi pignorare la piena proprietà del bene negoziato) anche se trascritti prima del pignoramento.

[9] V., per tutte, Cass. SU, 13/10/2009, n. 21658 e Cass. 12/12/2013, n. 27854.

[10] Invero, siccome la ratio dell’art. 2929 bis, c.c. è quella di colpire il debitore che sottrae beni al creditore mediante un atto a quest’ultimo opponibile, è preferibile ritenere applicabile l’art. 2929 bis, c.c. alla fattispecie ‘fondo patrimoniale’ in quanto l’espressione “data in cui l’atto è stato trascritto” dev’essere letta nel senso di “data in cui l’atto è stato reso opponibile” (così anche D. Muritano, Il nuovo art. 2929 bis c.c.: quale futuro per la protezione del patrimonio familiare?, in Rivista di diritto bancario, 2015, XI, pagg. 15-17): quindi l’anno previsto dalla novella decorre dalla data di annotazione del vincolo, disposto nell’interesse familiare, nei registri dello stato civile.

[11] V. artt. 560, 561 e 563, c.c.

[12] Che integrano forme di protezione reale di assetti di interessi fiduciari, e quindi obbligatori (per questa ragione il trust, a differenza di quanto avviene per l’art. 2645-ter, c.c., può avere ad oggetto anche beni fungibili, quali il denaro, non ‘marchiabili’).

Sul tema dei trust interni si rinvia a S. Bartoli – D. Muritano, Le clausole dei trusts interni, Torino, 2008. In tema di art. 2645 ter, c.c. si rinvia, su tutti, a U. La Porta, Destinazione di beni allo scopo e causa negoziale, Napoli, 1994.

È stato poi di recente introdotto un istituto assistenziale (collegato a benefici fiscali) utilizzabile, per beni di qualsiasi natura, in esclusivo favore di soggetti portatori di “gravi disabilità” (privi di sostegno familiare o per i quali si intenda evitare l’istituzionalizzazione della patologia attraverso il ricorso ad un ufficio privato): il cd. “contratto di affidamento fiduciario” come previsto, per atto pubblico, dalla l. n. 112 del 22/06/2016 al fine di disciplinare l’attività assunta dal gestore dei beni destinati allo scopo (si tratta, in definitiva, di un mandato che accede alla costituzione di un vincolo reale di destinazione).

Al di là dei profili tributari, la sola utilità della disposizione in esame (che, sostanzialmente, in nulla innova rispetto a quanto sinora riconosciuto all’autonomia privata) pare quella di consentire, al più, il superamento dell’annoso problema sulla ammissibilità o meno dei trust interni, così sdoganandoli.

Ebbene, è opportuno evidenziare, l’art. 2929 bis, c.c., che non distingue al suo interno tra differenti finalità destinatorie (sull’inespresso presupposto per cui il debitore non può fare beneficienza con i soldi dei suoi creditori), si potrebbe applicare anche a questa ipotesi di superindividuale destinazione assistenziale (poiché una limitazione in tal senso potrebbe apparire del tutto arbitraria).

Tuttavia è possibile in contrario eccepire che, nel sistema giuridico moderno, la tutela del credito non si realizza sulla base della mera natura onerosa o gratuita della prestazione, ma si fonda sul principio del bilanciamento degli interessi: essa deve cedere il passo di fronte ad interessi di superiore valore costituzionale, che non possono essere stati cancellati dall’art. 2929 bis, c.c. (M. Bianca, Il nuovo art. 2929 bis del codice civile riflessioni sparse sulla tutela dei creditori contro atti abusivi, in Riv. dir. civ., IV, 2016, 1141).

[13] Il richiamo è, per il diritto civile, all’art. 2645-ter, c.c. e, per il diritto commerciale, all’art. 2447-bis, c.c. (norma, quest’ultima, che autorevole dottrina nega possa attivare, in àmbito di procedura concorsuale, il novellato art. 64, co. 2, l. fall., ossia l’immediata apprensione da parte del curatore dell’oggetto dell’atto gratuito, in quanto si è in presenza di un atto, che per essere compiuto in conseguenza di scelte imprenditoriali, è attratto alla disciplina della sola revocatoria: G. Fauceglia, Riflessioni sul secondo comma dell’art. 64 legge fallimentare, in lodd.it, III, 2016, pagg. 42, ss.).

Tal ultima norma, sebbene considerata come una delle novità (di portata internazionale) più rilevanti della riforma del diritto societario del 2003, non ha sinora ricevuto in concreto un’apprezzabile applicazione pratica (in proposito si rinvengono pochissime sentenze in cui è presente, solo come obiter dictum, l’affermazione per cui la norma consente alla società per azioni di istituire un trust), avendo ottenuto ampia considerazione unicamente negli studi dottrinali.

La dottrina commercialistica evidenzia che possono formare oggetto di destinazione: i) i beni e i rapporti già compresi nel patrimonio dell’ente (art. 2447 ter, lett. b), c.c.) o apportati da terzi i quali partecipano ai risultati dell’affare (art. 2447 ter, lett. d), c.c.); ii) ovvero solo i proventi di uno specifico affare (art. 2447 bis, lett. b), c.c.) che risultano specificamente destinati al soddisfacimento dei creditori (art. 2447 decies, c.c.).

Il termine “affare” viene variamente interpretato dalla dogmatica: i) per una visione più ampia, esso può coincidere con l’attività d’impresa e la destinazione può quindi riguardare un ramo d’azienda (Campobasso; Maffei Alberti); ii) per una visione più restrittiva (vista la analiticità, in materia, delle prescrizioni di legge), esso può invece coincidere solo con un’operazione, anche se complessa e destinata a durare per più esercizi sociali (Colombo).

La norma si ritiene applicabile al solo tipo sociale “s.p.a.” (e, al più, alle “s.a.p.a.” ex art. 2554, c.c.): il modello della s.r.l. è infatti autonomo; per la s.r.l. è comunque prevista la possibilità della unipersonalità; il limite del 10% del patrimonio netto risulterebbe di regola, nelle s.r.l., irrisorio.

La disposizione è nata in previsione di un duplice obiettivo: i) disincentivare la (più onerosa e meno trasparente) costituzione di (equivalenti) società occasionali, poste in essere per la realizzazione di un solo e specifico affare; ii) assicurare maggior tutela a coloro che finanziano l’operazione, limitandone il rischio al solo risultato dell’affare medesimo.

In àmbito societario la costituzione di patrimoni destinati è sottoposta a due limiti (il primo dei quali, forse, ne ha determinato l’insuccesso pratico): uno quantitativo (valore non superiore al 10% del patrimonio netto della società – possono quindi essere destinati anche rapporti obbligatori passivi, con l’esclusione di rapporti esclusivamente passivi o a saldo negativo -) e uno qualitativo (l’affare, che deve comunque rientrare nell’oggetto sociale dell’ente, non può riguardare attività riservate in base a leggi speciali).

L’art. 2447-bis, c.c., peraltro, prevede un fenomeno (reale) differente da quello rappresentato dalle azioni correlate (art. 2350, co. 2 e 3, c.c.) che non integrano un’ipotesi di separazione patrimoniale ma di mera destinazione contabile dei redditi, valevole nei rapporti tra i soci e non nei confronti dei creditori sociali.

[14] E ciò avviene quando questi atti sono compiuti unicamente per determinare l’effetto separatorio, di per sé vietato dall’art. 2740, c.c., in pregiudizio dei creditori del disponente (senza, dunque, che ricorra la concreta destinazione del bene ad un fine lecito e meritevole di tutela – non capriccioso né futile -).

[15] Entrambi gli istituti sono forme di attuazione della responsabilità patrimoniale del debitore (art. 2740, c.c.) la quale solo descrittivamente può essere definita come un ‘vincolo di destinazione’ dei suoi beni al soddisfacimento (per equivalente) dell’interesse (risarcitorio) del creditore (non si ha una garanzia reale – ossia un ‘pegno generale’ – gravante sul patrimonio dell’obbligato) e che in realtà (oltre a rappresentare un mezzo di pressione psicologica sul debitore affinché adempia spontaneamente in vista della sanzione) individua la sfera entro cui può operare lo strumento processuale attribuendo al creditore la facoltà di (rimediare alla modifica negativa della garanzia patrimoniale generica e così di) agire progressivamente in giudizio: a) in via preventiva per conservare le sue ragioni sui beni del debitore (art. 2901, c.c.) e b) in via esecutiva per escutere gli stessi (art. 2929-bis, c.c.), in quanto oggetto di affidamento del medesimo creditore.

Difatti l’art. 2740, c.c., sotto il profilo funzionale, consente di affermare che il debitore risponde con il suo patrimonio (universalità) che dunque rappresenta la garanzia generica che dà sicurezza al creditore in ordine alla realizzazione del suo diritto [L. Barbiera, Responsabilità patrimoniale (disposizioni generali), Comm. Schlesinger, Milano, 1991, pagg. 15, 26 e 29].

[16] L’art. 2901, c.c. “tutela l’effettività della responsabilità patrimoniale” (Cass. sez. III, 13/08/2015, n. 16793), prevenendo la lesione del credito (non c’è un danno attuale ma una situazione di pericolo che viene rimossa), ed ha la funzione (al più) di preparare la fruttuosità della (eventuale) fase di esecuzione forzata (lo strumento ha carattere ‘non satisfattivo’ ma “cautelare” poiché conserva l’oggetto della responsabilità patrimoniale del debitore).

In realtà la revocatoria (art. 2901, c.c.) non ha mai funzione esecutiva in quanto “serve solo ad accertare la possibilità di un esercizio futuro dell’azione esecutiva”: R. Nicolò, Tutela dei diritti, Comm. Scialoja-Branca, artt. 2900-2967, Bologna-Roma, 1953, pag. 199.

[17] L’art. 2929 bis, c.c. rimedia alla lesione del credito (derivante da un inadempimento qualificato dalla vanificazione dell’art. 2740, c.c.) ed ha natura satisfattiva (nel senso che è diretta immediatamente alla soddisfazione dell’interesse del creditore, anche se per equivalente).

[18] Come invece ritenuto da G. Rizzi, L’art. 2929 bis c.c.: una nuova tutela per il ceto creditorio, in federnotizie.it, 2015, 1.

[19] In realtà il potere di disporre del debitore non è nemmeno “attenuato”, come invece ritenuto per la revocatoria da una parte della dottrina (Nicolò, op. cit., 194), in quanto la temporanea inopponibilità dell’atto al creditore del disponente è divenuta, allo stato, una caratteristica oggettiva della stessa fattispecie donativa in sé considerata. In altri termini mentre la revocatoria colpisce il debitore (qualora si ritenga che la sentenza che definisce la revocatoria sia di mero accertamento e non costitutiva), l’art. 2929 bis, c.c. colpisce lo strumento usato dal debitore (l’atto).

[20] Per gli approfondimenti sul tema sia consentito il rinvio a L. Crotti, “L’art. 2929-bis, co. 1 c.c. e i relativi limiti di applicazione”, in Libero Osservatorio Del Diritto (www.lodd.it), III, 2016, pagg. 9, ss.

[21] L’art. 2901, c.c. quale mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale a tutela preventiva del credito, prescinde dall’inadempimento del debitore, a fronte di un mero ‘pericolo di danno’, è diretto ad evitarlo (F. Roselli, Responsabilità patrimoniale – I mezzi di conservazione, 2005, Torino, pagg. 131-133, 139, 140, 169, 196-198).

[22] Si rammenta che, per Giorgianni (op.cit., 164), l’art. 2740, c.c. (ossia la responsabilità patrimoniale del debitore) entra in funzione proprio sul presupposto dell’inadempimento del debitore.

[23] Il carattere “cautelare” della (meno invasiva) azione pauliana consente di poter ricomprendere nel concetto di “pregiudizio” anche un semplice programma negoziale, se e quando potenzialmente lesivo della garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740, c.c. (l’azione revocatoria non presuppone un inadempimento del debitore, ma semplicemente il rischio di inadempimento).

[24] Nelle donazioni modali, quand’anche onerose, l’inadempimento del modus, per lo meno fintanto che si rimane nell’area della donazione diretta, non importa risoluzione dell’attribuzione liberale (pregiudizievole per il creditore).

[25] Nel patrimonio del debitore non entra una controprestazione che possa dirsi più facilmente deteriorabile o consumabile o distraibile/occultabile o più difficilmente aggredibile in sede esecutiva o vendibile in via giudiziale.

[26] Da valutare se sia possibile, al più, intentare una revocatoria (del resto, a fronte di un “non inadempimento”, il terzo proprietario verrebbe con ciò aggredito in maniera assai più blanda).

[27] Peraltro è possibile che il pregiudizio si produca anche a carico del creditore già garantito da ipoteca se l’atto di disposizione riguarda un bene diverso da quello oggetto di garanzia (poiché la sola ipoteca potrebbe non risultare sufficiente alla soddisfazione coattiva del creditore).

[28] In questa sede mi limito a segnalare che, ad oggi, è dibattuto se, nell’area applicativa della nuova norma, possano essere ricomprese le quote di partecipazione in s.r.l., visto l’art. 2470, co. 2, c.c., in quanto entità definite dalla giurisprudenza come ‘beni mobili immateriali’ sussunti nell’art. 812, ult. co., c.c. (v. Cass. 21/10/2009, n. 22361).

Per la questione si rinvia a Muritano, op. cit., 4 e 5 nonché a E. Smaniotto, L’art. 2929 bis c.c. Espropriazione dei beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito, in Immobili & proprietà, Milano, 2015, X, 590 e 591.

[29] Con esclusione, ovviamente, di quelli inalienabili o impignorabili.

[30] Già Pugliatti ha distinto, da lungo tempo, tra trasferimento (in cui rileva il disponente) e successione (in cui rileva l’acquirente), ponendoli in un rapporto da species a genus (S. Pugliatti, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, 1935, 85, ss.).

[31] Questo è l’equivoco radicato nella definizione contenuta nell’art. 1101, c.c. del 1865 alla luce della quale l’onerosità sembrava coincidere con la corrispettività (“mediante” o “senza equivalente”).

Sul profilo precisato in narrativa si rinvia alle lucidissime pagine di B. Grasso, Gratuità dell’atto di alienazione e art. 2929 bis, c.c., in lodd.it, 2016, II, 76, ss.

[32] La scorrettezza metodologica di un approccio ermeneutico condotto su un piano meramente letterale (“in claris non fit interpretatio”) emerge anche dall’analisi del co. 3 del medesimo art. 2929-bis, c.c. la cui lettera dovrebbe poter limitare l’opposizione ai soli “vincoli” destinatori (con inspiegabile esclusione delle ‘disposizioni derivative gratuite’, che vincoli non creano).

[33] Certamente è escluso il complesso fenomeno rappresentato delle liberalità indirette (in quanto espressione di un effetto economico mediato e non dell’effetto giuridico immediato preso in considerazione dall’art. 2929-bis, c.c.), riallacciabile, per esempio, agli istituti dell’art. 1180, c.c. (dove, peraltro, dalle tasche del terzo non esce l’immobile – e non c’è una alienazione – ma il denaro – e c’è un pagamento -) ovvero dell’art. 1411, c.c. (dove, d’altronde, la trascrizione del trasferimento in favore del terzo non verrebbe presa contro il debitore-stipulante ma contro l’estraneo promittente).

[34] Cfr. A. Testa, Atti di donazione: gli effetti del nuovo articolo 2929-bis del codice civile, altalex.com, 2015.

[35] Condivisibilmente contrario alla succitata illiberale visione, da ultimo, Grasso (op. cit., pagg. 77 e 78).

[36] Che compongono un groviglio di interessi personali e patrimoniali tra loro difficilmente distinguibili (prestazioni in funzione solutoria di obblighi di mantenimento, attribuzioni liberali, datio in solutum, novazioni, ecc.).

La giurisprudenza (forse per i pregiudizi storici che ancòra contaminano la materia – mi riferisco alla indissolubilità del vincolo nuziale, al divieto di donazioni tra coniugi e alla presunzione muciana -) fatica a qualificare causalmente queste attribuzioni patrimoniali, affermando la ricorrenza di una atipica causa familiae con cui giustificare, nel suo complesso, l’operazione in esame.

[37] V. Giorgianni, op. cit., pag. 120.

[38] Cfr. Rizzi, op. cit., pag. 6 e G. Oberto, La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929-bis c.c., Torino, 2015, pagg. 98 e 99.

[39] Mette in luce quanto sia radicato il pregiudizio in favore di una interpretazione solo letterale (più ‘comoda’ e semplice) e la conseguente unilateralità del relativo metodo ermeneutico (di per sé inattendibile): E. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1971, pagg. 278, 280 e 281 in nota 60.

Invero una interpretazione meramente filologica, che ritenga la norma applicabile a tutti gli atti a titolo gratuito in senso ampio, valorizzerebbe il solo momento logico (formale) della disposizione (aspetto statico), che risulterebbe così trattata alla stregua di una astratta formula verbale fine a se stessa (ossia con funzione meramente conoscitiva).

[40] L’attività di interpretazione deve valorizzare soprattutto l’essenziale momento teleologico e sistematico della norma (aspetto dinamico) che ne illuminano la portata precettiva, dovendosi tenere conto (per il canone della totalità) delle altre norme, dei principi generali e delle ripercussioni sociali che discendono da un dato risultato interpretativo (pertanto quale risultato dell’attività ermeneutica della norma, che ne individua la ratio iuris, può derivare anche un effetto (vis precettiva) nuovo e diverso da quello che gli autori della legge avevano pensato).

[41] Per potersi affermare che la norma non sia di carattere eccezionale dovrebbe sostenersi che esiste, in favore del creditore, un diritto di ‘pegno generale’ sui beni del debitore (ex art. 2740, c.c.) oppure, con espressione meramente descrittiva, che si è in presenza di “una efficacia potenziata dell’azione esecutiva” ex art. 2929 bis, c.c. nè può dirsi (come la dottrina ha tentato di fare per la revocatoria contro gli atti onerosi) che il terzo è esposto a conseguenze dannose in conseguenza di un proprio comportamento illegittimo (in ispecie il contegno del terzo acquirente a titolo gratuito è, infatti, irrilevante).

[42] Se a queste conclusioni si perviene in base ad una valutazione di ‘congruenza sistematica’ (argomento giuridico), lo stesso avviene in base ad una valutazione di ‘adeguatezza sociale’ (argomento pratico): la norma, infatti, è strumento pratico destinato a garantire ordine alla convivenza sociale (Betti, op. cit., pag. 267).

Ebbene, al fine di riconoscere alla norma anche il senso socialmente più accettabile (in termini di ragionevolezza delle sue conseguenze immediate: opzione a tutela dei traffici giuridici), è insuperabile la necessità di un intervento pratico di riduzione della disposizione in esame, la cui lettera, d’altronde, ha valore meramente orientativo (L. Mengoni, L’argomentazione orientata alle conseguenze, in Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, 93 e 94).

[43] Così anche parte della dottrina notarile (R. Franco, La novella codicistica dell’art. 2929 bis, c.c.: tra accelerazione delle tutele creditorie e riflessioni sistematiche. Primo commento, in lodd.it, 2016, II, pag. 49 in nota 4). Contra: Oberto il quale ravvisa, evidentemente sulla mera base del testo di legge, “la scelta di politica legislativa volta a non limitare alla categoria delle donazioni il rimedio” e, con buona pace della sicurezza dei traffici giuridici, estende la norma a situazioni pure definite “borderline […] ove il dubbio […] appare più che legittimo” (id., op. cit., pag. 68).

[44] Si consideri, pur se con il valore meramente indicativo che caratterizza l’interpretazione di carattere storico, come anche la relazione di accompagnamento al d.d.l. di conversione parla espressamente in termini di applicabilità dell’art. 2929-bis, c.c. a determinati “tipi” di atti.

Diversamente argomentando, stabilire quale sia il discrimen per applicare la novella ai casi dubbi sarebbe difficilissimo.

Si potrebbe anche pensare ad una posizione intermedia che, distorcendo il corretto utilizzo del criterio della ‘ragione più liquida’, consenta di applicare l’art. 2929-bis, c.c. (non a tutti gli atti gratuiti o alle sole donazioni formali ma):

solo ai casi in cui la gratuità è “documentale” (senza possibilità di ricostruirla con ‘perizie sui valori’) dovendosi, in caso contrario, chiudere l’esecuzione in rito (Trib. Brescia, 10.12.2015); conforme, in dottrina, Grasso, op. cit., pag. 80.

Tuttavia, in questo modo, si crea giudizialmente una qual sorta di ‘terza categoria’ dell’attribuzione patrimoniale rappresentata (oltre che da quella onerosa e gratuita) dalla attribuzione “manifestamente” o “dichiaratamente gratuita”; la tesi può dirsi accettabile, e valere ad escludere l’applicazione dell’art. 2929 bis, c.c., solo se l’evidenza “documentale” viene confinata alla rappresentazione di un negozio unilaterale gratuito (posto in essere dal debitore, per es., ex art. 1333, c.c.).

In caso di donazione modale (potenzialmente onerosa) l’atto è aggredibile ex art. 2929-bis, c.c. e la questione della possibile gratuità (la cui prova incombe sul creditore) è rinviata all’apposita sede dell’opposizione.

[45] Al di là di qualsiasi valutazione dei pur connessi aspetti fiscali, sicuramente rilevanti nell’orientare la scelta delle iniziative pratiche dei consociati.

[46] L’apposita azione contro l’accertamento dell’apparenza del diritto è tipologicamente consegnata dal legislatore agli artt. 1414, ss., c.c.

[47] Cfr. E. Astuni, Appunti sull’azione esecutiva speciale ex art. 2929-bis, c.c., in lodd.it, 2016, II, pag. 67.

[48] V. Franco, op. cit., 61 in nota 55. Per l’a. dalla “eccezionalità della disposizione” e “dalla sua formulazione letterale […] emerge che tra i presupposti per l’azione si individua espressamente il pregiudizio alle ragioni creditorie arrecato <<da un atto del debitore>>, non anche da un suo avente causa, a qualsiasi titolo”. In altri termini: il fatto che il pregiudizio derivi al creditore da “un atto del debitore” è stato ritenuto uno dei presupposto per l’azionabilità del pignoramento.

[49] Solo dubitativamente, visto il silenzio della norma sul punto, si era espressa isolata dottrina notarile nel senso della possibile esperibilità dell’art. 2929 bis, c.c. anche a carico del subacquirente a titolo oneroso (P. Frugiuele, L’art. 2929 bis, c.c. e l’inopponibilità degli atti dispositivi, in Immobili & proprietà, VI, 2016, pag. 379).

[50] Coglie l’importante aspetto, per la dottrina notarile, Frugiuele, op. cit., pag. 378 in nota n. 50 e pag. 379.

[51] Cfr. Oberto, op. cit., pagg. 24, 144 e 148.

[52] Anche per una parte della dottrina notarile il P.U. dovrebbe “ovviamente informare le parti che l’atto in oggetto, oltre a rimanere soggetto ad azione revocatoria per cinque anni dalla data del suo compimento, potrà essere altresì considerato inopponibile al creditore che agisca ex art. 2929 bis, c.c. per un anno dalla sua trascrizione” (Frugiuele, op. cit., 379).

[53] Si ricorda che la menzione, quale adempimento formale, può essere ritenuta “obbligatoria solo se direttamente imposta dalla legge”: le prescrizioni di forma, infatti, sono di stretto carattere eccezionale (G. Santarcangelo, La forma degli atti notarili, Roma, 2000, 27).

[54] Anche alla luce del principio generale per cui ignorantia legis non excusat (Cass. civ. Sez. lavoro, 15/05/2007, n. 11090), che pone una presunzione di conoscenza delle norme giuridiche (Cass. civ., 29/06/1985, n. 3892).

[55] Infatti la norma (che, tutelando le aspettative delle parti al perseguimento delle utilità cui esse mirano mediante la conclusione del contratto stesso, si applica non solo ai casi di nullità ma anche di annullabilità e di inefficacia in senso stretto: Cass. civ. Sez. III, 08/07/2010, n. 16149) impone al contraente l’obbligo di informare la controparte delle “circostanze che […] potrebbero incidere negativamente sulla eseguibilità del contratto”: Cass. civ. Sez. I, 12/05/2015, n. 9636.

[56] D’altronde “Il notaio non risponde per la mancata veridicità della dichiarazione [del comparente, n.d.a.] poiché non è tenuto ad alcuna attività accertativa a fronte di una espressione del potere valutativo del contraente, al quale solo spetta apprezzare il rischio di quella operazione negoziale”: Cass. civ. Sez. III, 27/10/2015, n. 21792.

[57] Cfr. Oberto, id., op. loc. cit.

[58] Cfr. F. Galgano, L’interpretazione del precedente giudiziario, 1985, 701.

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